（作者：高立翰，東吳大學會計學系助理教授）

 【本文轉載自103年1月出刊之會計研究月刊第338期，感謝會計研究月刊編輯黃曉雯小姐提供文稿】

在知識經濟時代中，不論是高科技或是一般產業，研發與創新都是非常重要的核心競爭能力，若當這些重要的核心競爭能力因缺乏保護而造成營業秘密外洩，不但會造成企業的損失，亦可能形成許多永續經營上的問題。在營業秘密保護的法令形成過程中，除了基本的法律層面的考量與遵循之外，更要改善並整合公司的內部控制及管理制度，方能獲致全面的效益。這就好比將內部控制的三個主要目的，即財務報導的正確性、營運的效率效果，以及法令的遵循一併考量的意義相符，因此營業秘密保護法的法律需要透過很多制度、內控的調整改變，而事實上這也與會計人員的工作息息相關。

營業秘密爭訟，符合條件法院才認可

近來與智慧財產權相關的訴訟中，有越來越多的案例是牽涉到專利或營業秘密，此外，在去（2013）年1月份所修正公布的營業秘密法，亦做了許多重大的改變。因此，企業內部如何做好營業秘密保護，並針對可能產生的風險加以因應，是目前相關領域的主要討論方向。舉例來說，某公司的研發高階主管離職後，被發現可能任職於競爭對手的企業中，且該公司認為離職主管可能牽涉到競業禁止的問題，便亟欲提出告訴以恫嚇並阻止競爭對手推出新產品，但事實上這樣的訴訟結果可能不盡理想，原因在於一般公司可能忽略以下兩點：

1. 競業禁止未提供合理賠償：

若公司在該位主管離職時，並沒有給予合理的補償，而僅是以一紙合約簽名為證據，其實在實務的判決上會對這類競業禁止條款提出質疑，主要的原因在於法律對工作權力的保障。

2. 營業秘密保護措施不足：

對於離職主管是否攜帶營業秘密到競爭對手方使用，需視營業秘密有沒有受到的公司保護。因為營業秘密的形成有一個很重要的條件，為公司是否針對相關事項提出合理的保護措施，若公司本身缺乏對於相關資訊的控管，或是未有適當的流程與記錄，那麼在無法提出合理程序證明離職主管所攜帶資訊為營業秘密，或是缺乏資訊不當外流的證據或記錄下，很難說服法官對此進行有利的判決。

因此，基於營業秘密法第2條有關營業秘密的構成要件，營業秘密需具有其秘密性、有經濟價值，且有合理的保護措施，並非只是僅就資訊或技術本身標示機密即可，尚須做好相關控制及保護措施，才能同時符合上述三個條件，取得法官的認可。

罰則再加重，營業秘密須制度管控

為了遏止盜取公司機密的人不當得利且對其處罰過輕，去年在營業秘密法的修正上，即針對罰則部分做了相當程度改變。

1. 增訂刑事責任：過去處理方式是採用刑法中工商秘密的罪刑定罪，但修訂後的營業秘密法是有刑事責任的。

2. 域外加重處罰：針對境外洩密的部分加重刑責。

3. 告訴乃論：即窩裡反條款，在訴訟過程中可以單獨針對特定人撤告。

4. 刑事罰併同處罰：這對企業而言是比較嚴重的，因為公司的新聘員工若持有前公司的營業秘密，則新公司負責人也要負起責任。

在這些衝擊與改變之下，企業對於營業秘密的保護將面臨極大的挑戰，因為在實務上可能會面臨到一些難以解決的問題，如資訊量龐大，或是重要資訊難以識別，或是因為內部流程複雜難以掌握資訊流動，而導致重要資訊遺漏。此外，由於資訊的重要性會隨著其生命週期改變，如果沒有依照資料的生命週期做好管理，就會產生不當外流的風險。此外，公司內部對資訊保護認知不一，也會導致重要的營運資訊因而洩漏。有鑑於此，在營業秘密保護與管理上，公司應建立營業秘密管理制度，針對資料生命週期進行妥善的安全控管，而對於資訊傳遞的軌跡留存與證據進行保全，才能在洩密發生時成為重要反擊工具。最後，若能進一步進行相關事件調查與數位鑑識，更能藉由與專業的團隊討論，提出較佳的訴訟策略，以取得對企業有利的結果。

簽約條款重合理性，營業秘密保護才有效

東吳大學法律系研究所教授章忠信指出，不管是競業禁止條款或保密條款，都有一個很重要的要素，就是相關處理的合理性。此外，新舊雇主本身也必須有企業倫理和責任，在營業秘密界定的過程中，需不斷提示這些問題及規範，以使大家瞭解自身的權利義務，才能維持營業秘密保護的公平合理。前述實務上常發現公司對競業禁止條款或保密條款進行肆無忌憚的約定，但即便簽了約，當法院對競業禁止條款或保密條款提出挑戰時，若約定不是合理的情況下，則可能會被法院視為無效，因此合理性的約定是現階段營業秘密保護中相當重要的一項工作。

而在損害賠償的部分，章忠信也指出，由於營業秘密可能尚未進入市場，或很難用金錢量化，而導致損失無法估計，懲罰性的賠償金便成為一項有效的工具。但懲罰性賠償金必須訂定在合理與不合理間的臨界點，才能使法院尊重雙方的約定。所以營業秘密保護就像是雙面刃，過猶不及皆不妥，損害賠償的設置需建立在公平合理的原則上，才能收到預防的效果。營業秘密保護最重要的是維持產業倫理，營業秘密法修正雖然增加了刑責，不過訂出來是警示的效果，真正要適用，應該只會對於非常極端、非常明顯、惡意、故意破壞產業倫理以獲取不當利益，造成企業嚴重的經濟上的損失的情況，一般仍是著重在其嚇阻效果上，因此需謹記一個原則，即營業秘密保護是預防勝於救濟。

尚無可遵循案例可參，產業困擾問題仍多

神達電腦副總經理暨法務長阮啟殷亦認為，即便修改了刑責，但目前法院對於營業秘密侵害的認定上仍未有可遵循的案例，且此類行為亦難以提出證明。再者，營業秘密法目前對產業來說其實是有困惑的，產業界簽最多的合約是保密條款（NDA），但實際上公司的法務人員並不會控制保密條款的實質內容，若員工簽署保密條款而產生了民事及刑事上的責任，是否會使營業秘密的外洩成為老闆對抗員工的工具。

此外，有關營業秘密的經濟性，阮啟殷表示，就企業的觀點而言，將營業秘密的每個標準做出證明是並不容易，尤其在數位化的時代中，經濟價值更是難以衡量。且若當經濟價值隨著時間經過而秘密性不足，或可能已經喪失了其在市場上的價值，對於企業而言，會產生法規的操作與執行上的困難。因此若能在保密條款中規範這類問題，將秘密性、經濟價值等要素於合約中載明，而不需要再做經濟價值的判斷，如此一來較能在實務上運作。

預防勝於救濟，首要加強加密與保護

企業進行營業秘密的管理，勤業眾信企業風險管理部協理曾韵建議，公司內部應針對營業秘密進行定義，在營業秘密的盤點與資料分級上需說明清楚，以及相關合理的保護措施及明文規定有哪些，以使員工有所適從。管理上應從三方面進行，一是儲存營業秘密的地方需有等級上的管理；二是在資訊傳輸過程中應考慮使用加密；三是對於文件資料本身的使用權限與控管需確實執行，同時應適時針對資料生命週期進行資料的銷毀。

在簽訂競業禁止條款部分，章忠信認為，應考慮工作範圍與限制期的合理性。對於競業禁止中的代償措施，應明確約定補償金額，如此方能提高合理性。且在營業秘密保護的過程中，透過制度降低風險是非常重要的工作，藉由「經常的紀錄，異常的管理」，可降低自己或客戶的營業秘密被不合理的侵害或無意的洩露，這也是「預防絕對勝於救濟」主要含意，可讓公司同仁在工作的過程中隨時有這樣的安全意識。

阮啟殷則建議，不管是簽訂保密條款、競業禁止條款或利用資訊技術上的操作，不外乎就是為了保護公司的核心價值及營業技術，但在實務上並非所有國家都將競業禁止入法，實際上是靠合約管理。從科技產業的角度來看，許多技術的有效期限可能僅有3至6個月，若員工已經脫離原有單位的情況下，是否還受到條款的限制則仍有待商榷。目前產業實際上比較關心的是集體挖角，當整個部門被挖角的情況發生，可能產生的不公平競爭或許遠比洩密所造成的損失還大，未來應可以進一步從侵權的角度加以探討。

（感謝東吳大學會計學系碩士班研究生施品任小姐的協助）